BOURREL (1)

TRÁFICO DE DROGAS Y AUTOCONSUMO

Juan Bourrel
Juan Bourrel

Abogado penalista colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

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¿Qué es el delito de tráfico de drogas ?

Se trata de un delito contra la salud pública, encontrándose regulado en el artículo 368 del Código Penal, el cual establece que “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. 

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”. 

A tenor del citado artículo, el delito de tráfico puede producirse con independencia de la cantidad de la droga, siempre que se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de la misma.

Autoconsumo e indicios de tráfico

El autoconsumo de drogas no es considerado delito por el Código Penal, sin embargo, existen ciertos límites e indicios que permiten diferenciarlo del tráfico. La tenencia de una cantidad especialmente significativa sirve por sí sola para acreditar el destino de las sustancias al tráfico.

El Instituto Nacional de Toxicología elaboró en 2021 una tabla en la que se especifica la cantidad de droga que un consumidor habitual suele adquirir para 5 días, destinada al propio consumo:

  • Heroína 3 grs.

  • Cocaína 7,5 grs.

  • Marihuana 100 grs.

  • Hachís 25 grs.

  • LSD 3 mgrs.

  • Anfetamina 900 mgrs.

  • MDMA 1.440 mgrs.

Dicha tabla se menciona en numerosas sentencias (STS 4.5.90, 15.12.95, 21.11. 2000..) por consiguiente, se sobrepasan los límites establecidos, el destino al trafico puede quedar acreditado por una única circunstancia: la cuantía. Cabe mencionar que, cuando la cantidad de droga incautada es inferior al límite establecido en la tabla, pero está dividida en dosis más pequeñas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo considera como indicio de tráfico.

Por otra parte, el TS señala que para probar la comisión del delito es necesario examinar otros indicios que permitan entender razonablemente que la droga poseída no estaba destinada al autoconsumo, sino para hacerla llegar a terceros. Como ejemplo de indicios aceptados por la jurisprudencia del alto tribunal se encuentran los siguientes: 

  • transacciones.
  • Anotaciones que sugieran una actividad de venta.
  • La forma de distribución de las sustancias (varias papelinas).

  • la cantidad de dinero que lleva el detenido cuando se produce la incautación.

  • Variedad en las sustancias incautadas.

  • La actitud o comportamiento desplegado.

  • El utillaje o instrumentos para la comercialización o confección de dosis de corte.

  • Lugar donde se encuentran las drogas.

  • Antecedentes penales o policiales.

Es importante que la defensa aporte pruebas que permitan probar la condición personal del autor (partes médicos, prueba pericial de cabellos, y orina, documentos de un centro de rehabilitación, testigos etc..) donde se acredite la adicción. Obviamente, cuando una persona posee drogas y no es drogodependiente o consumidor será difícil probar que las sustancias tenían como fin el autoconsumo.

En caso de condena por tráfico, la situación de drogadicción podrá considerarse como una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal  imponiéndose la pena inferior en grado (art.21.2 C.P), la apreciación de la atenuante requiere, más allá del mero consumo, una adicción grave (STS 8.5.2013). Esto suele ocurrir en los casos de menudeo de drogas, cuando dicha actividad delictiva constituye un medio para costearse la adicción; siempre que no existan antecedentes por delitos contra la salud pública, entre otros requisitos.

Por otra parte el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su drogodependecia. Cuando el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación (art.80.5 C.P). La suspensión podrá acordarse incluso cuando no resulta aplicable la atenuante de drogadicción (STS 29.10.2014).

cantidad típica y el principio de insignificancia

La jurisprudencia del TS viene declarando que, incluso en casos de tráfico, cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por la falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. 

La STS DE 28 de octubre de 1996 señala que «el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal».

Ejemplo de las cantidades de droga que establece la jurisprudencia del TS para determinar al principio de insignificancia:

  • 0,05 grs de heroína (STS 12.9.1994).

  • 0,06 grs. heroína (STS 28.10.1996).

  • 0,02 grs. heroína (STS 22.1.1997).

  • 0,10grs. Cocaína (STS 22.9.2000).

  • 0,02 grs. cocaína (STS 11.12.2000).

  • Compartir dosis de un tratamiento de metadona (STS 18.7.2001).

La jurisprudencia del TS (STS 30.01.2009) utiliza el informe del Instituto Nacional de Toxicología donde se recogen las dosis mínimas psicoactivas (aquella cantidad mínima de la droga que tiene efecto en el organismo), definiendo el límite entre la cantidad típica y la atípica; pese a ser unos parámetros técnicos de un organismo oficial especializado, las cantidades podrán ser rebatidas en el procedimiento penal mediante otros medios de prueba (dictámenes periciales contradictorios). La tabla con las cantidades es la siguiente:

  • Heroína 0,66 mg / 0,00066 gr.

  • Cocaína 50 mg / 0,05 gr.

  • Hachís 10 mg / 0,01 gr.

  • LSD 20 mg / 0,000005 gr.

  • MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr.

  • Morfina 2 mg/0,002 gr.

Para el calculo de las cantidades citadas se tiene en cuenta el grado de pureza de la droga intervenida. El margen de error que suelen contener los informes de análisis de las sustancias se sitúa en un 5%”, es decir, se aplica sobre el grado concreto de pureza resultante del informe pericial, y no sobre el total de la droga incautada (STS 26.3.2013). Dicho factor de corrección deberá ser interpretado en favor del reo (STS 9.5.2007)

¿Qué es la agravante específica de notoria importancia?

Según el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de noviembre del 2001, la agravante especifica de cantidad de notoria importancia de drogas prevista en el art. 369.3 CP se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias incluidas en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. Para su determinación se tiene en cuenta exclusivamente la sustancia base o toxica, esto es reducido a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados. Cabe citar las siguientes cantidades de notoria importancia:

  • Heroína 300 gr.

  • Morfina 1.000 gr.

  • Metadona 120 gr.

  • Marihuana 10 Kg.

  • Cocaína 750 gr.

  • Hachís 2,5 Kg.

  • Aceite de hachís 300 gr.

  • MDMA (éxtasis) 240 gr.

  • LSD 300 mg.

  • Anfetaminas 90 gr.

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